9 Le droit de la propriété intellectuelle face à l’amateur

Introduction

Bien des sens peuvent être donnés au mot amateur^[1]. Parmi tous ceux possibles, il y a celui rappelé par Philippe Dujardin : l’amateur est celui qui aime. Mais est-il aimé par le droit, et plus particulièrement par le droit de la propriété intellectuelle qu’il m’a été demandé d’examiner ici, pour autant que l’amateur sorte du rôle passif qu’on voudrait parfois, sinon souvent, lui assigner pour participer à l’acte de recherche, de création, d’innovation, selon tous les « modèles » qui ont été présentés tout au long de la journée?

Au-delà de la pure technique juridique, la question est intéressante en cela que le droit peut être lu comme un révélateur social.

Avant de pouvoir y répondre, une première précision s’impose toutefois quant au droit de la propriété intellectuelle qui est que ce droit n’est pas un droit de la recherche ou de « l’acte créatif ». Il ne prétend saisir que le résultat : invention et œuvre au premier chef, pour en réserver le bénéfice à celles ou ceux dont il procède.

Il n’a point d’autre ambition. Encore faut-il ajouter quelques mots permettant de mieux le cerner, pour évacuer nombre des imprécisions véhiculées, voire des erreurs couramment faites à son propos dans le grand public, voire dans la presse. C’est – il est vrai – un droit jeune à l’échelle de l’humanité puisque, si l’on peut faire sans doute remonter la propriété « physique » au néolithique, pour ce qui est de la propriété intellectuelle, à l’exception d’une loi sur les recettes de cuisine de l’ancienne cité de Sybaris en Grande Grèce, c’est (en simplifiant les choses) autour du XVIIIe siècle qu’est né ce droit étrange dans les pays de la Révolution industrielle (l’Angleterre) et de la « découverte » de l’individu souverain (les tout jeunes États-Unis et la France révolutionnaire). On comprend que les idées ne soient pas toujours claires. C’est peu pour une conceptualisation qui est à vrai dire toujours en chantier et ce d’autant, précisément, que l’objet de cette propriété est étrange puisqu’il s’agit de quelque chose d’immatériel : formes, « recettes techniques » (ainsi qu’on désigne parfois l’invention), signes… Un principe commun à toutes les propriétés intellectuelles et à tous les systèmes juridiques est toutefois que « les idées sont de libre parcours » (non appropriables si l’on préfère) et que seule ce qu’on pourrait appeler telle ou telle « traduction » de celles-ci peut être saisie par un droit de propriété intellectuelle (non une loi scientifique par exemple mais l’application de cette loi qui permettra d’atteindre un résultat concret donné).

Il y a ainsi, à dresser, une « cartographie » de la propriété intellectuelle, à dire vrai assez complexe mais qui, ramenée à l’essentiel, peut être présentée dans ces termes. Il y a d’un côté la propriété littéraire et artistique et de l’autre la propriété industrielle. Le droit d’auteur et les droits voisins (en implicite : droits voisins du droit d’auteur, tels que les droits que peuvent avoir les artistes-interprètes sur leurs prestations) se partagent la première. La tentation est grande de ramener cette propriété littéraire et artistique à un droit de l’art mais il faut savoir qu’ont été jugés dignes de protection un manuel technique, un boulon ou une cabine de douche, sans oublier le logiciel qui est dans les traités internationaux qualifié d’œuvre littéraire. La propriété industrielle, sans se réduire à ces seuls droits, couvre essentiellement le droit de brevet et le droit de marque, celui-ci n’appréhendant pas une création pour elle-même mais pour la raison et en tant qu’elle permet d’organiser un marché (le signe imaginé pour désigner un produit permettra de le distinguer de ce qui n’en serait que la copie).

Cette cartographie est universelle mais il faut savoir qu’il n’y a pas de droit – au sens de système juridique – qui le soient. Le « brevet mondial » n’existe que dans les bandes dessinées. Tout au plus peut-il y avoir des droits « régionaux » comme, par exemple, il existe une marque de l’Union européenne (il ne s’agit pas bien sûr de la région Rhône-Alpes ou de la région Bourgogne). Cela veut dire que chaque pays (ou région, au sens dit, quand il est possible de raisonner en ces termes) a ses propres règles, même si nombre d’entre elles sont convergentes et si cette convergence est, pour beaucoup, la norme au sein de l’Union européenne. Il n’en demeure pas moins qu’il existe un droit d’auteur italien, un droit d’auteur français, un copyright britannique, un copyright australien… Il faut d’ailleurs ici se garder de traduire les deux termes anglais et français de copyright et droit d’auteur car copyright et droit d’auteur n’entretiennent que des relations de cousinage, le droit d’auteur mettant l’accent comme son nom l’indique sur l’auteur, le copyright répondant davantage à une logique business mais aussi – ce qui n’est pas négligeable – à un souci de diffusion du savoir. C’est donc une erreur, couramment faite, mais une erreur que de parler d’un copyright qui pourrait exister en France.

Cela dit, même dans la famille du droit d’auteur, le droit d’auteur « à la française » répond à des traits propres. Si le droit d’auteur est volontiers défini comme personnaliste, on pourrait dire du droit d’auteur à la française qu’il est « hyper-personnaliste ». L’auteur continue à être pensé dans des schémas, censés exprimer une vérité ontologique, qui ne sont pourtant rien d’autre que ceux du XIXe, des schémas qui en font un être à part au point qu’on a parlé (sans second degré) d’un « sacre de l’auteur ». Cet auteur y est pensé comme seul, sans réelle considération pour un public largement ignoré qui n’est là que pour faire de la figuration. On comprend bien que l’amateur, au moins l’amateur « passif », n’a guère de place dans ce schéma et, s’il sort de ce rôle qui n’en est pas un, il n’est pas étonnant qu’il puisse être aisément éliminé du paysage juridique. Si les tribunaux hésitent à reconnaître à celui qui se met en scène lors d’une performance la qualité d’auteur pour la réserver au photographe, le statut du public, éventuelle partie prenante de celle-ci, n’est pas questionné.

Le cas des performances est d’ailleurs intéressant moins en cela qu’il interroge le statut de l’amateur qu’en cela qu’il manifeste le décalage entre les modes de création contemporains ou du moins certains d’entre eux et le droit qui a été imaginé en contemplation d’autres modèles.

Le droit de la propriété intellectuelle, de fait, ne réserve aucun statut propre au professionnel ni donc en conséquence à l’amateur : il ne connaît que des inventeurs, des auteurs, des interprètes… et peu importe qu’ils soient amateurs ou professionnels. Il ne connaît pas d’ailleurs – il faut le noter – de « savants », pour reprendre un des termes utilisés dans l’intitulé de ce colloque, puisqu’il ignore, de propos délibéré, ce qui est de l’ordre du pur savoir (« Les idées sont de libre parcours », dit-on). Je pourrai donc laisser de côté les « savants », qu’ils soient de métier ou non.

En revanche, ceux-ci écartés, même si l’amateur n’existe pas en tant que tel dans le champ du droit de la propriété intellectuelle, la distorsion soulignée à l’instant entre le ou les modèles juridiques et les pratiques contemporaines se révèlent, quand on veut s’interroger sur le statut à reconnaître à l’amateur qui nous occupe ici, une vraie source de difficulté.

Toutefois, l’acuité du problème n’est pas la même dans tous les cas. Une chose est de savoir ce que l’amateur veut ou ne veut pas (peut ou ne peut pas) revendiquer comme droits sur la création faite (1). Une autre est de savoir comment il peut s’insérer dans des processus créatifs dont à un titre ou à un autre il n’est pas le maître (2).

L’amateur confronté à la maîtrise de la création

Dans la mesure où le droit de la propriété intellectuelle appréhende, comme je l’ai déjà relevé, les produits de l’esprit humain, les créations en tant que résultat, celles-ci, même seraient-elles le fait d’un amateur, s’inscrivent tout naturellement dans ce schéma.

Au vrai, il y a peu à dire de l’amateur inventeur. Si cet amateur est un « petit inventeur » bricolant dans son coin, relevant du concours Lépine, il pourra prétendre à un brevet comme tout inventeur indépendant peut le faire (la précision quant à cette qualité d’indépendant tient au fait que, dans le cas d’un salarié, le brevet revient en règle générale à l’employeur). Seul le contexte socio-économique est original.

Point de problèmes juridiques, sauf peut-être à noter que l’octroi d’un brevet n’est qu’une première étape et que, de l’invention, définie en Europe comme la solution technique donnée à un problème technique, à l’innovation, c’est-à-dire à l’instant où celle-ci est traduite en une forme où elle peut être offerte sur le marché, il y a plus d’un pas.

Il y a plus à dire s’agissant de droit d’auteur. L’amateur s’insérera dans le schéma de celui-ci selon la logique qu’il choisira d’adopter.

Il peut tout simplement choisir, à un instant donné, de basculer vers le monde « normé », « cadré ». Tel est le cas du street artist ou de l’adepte du pressionisme qui accepte la muséification au sens premier ou au sens symbolique. Choisissant d’accéder au marché, il pourra aussi, d’un même mouvement, revendiquer un droit qui lui permet de s’assurer un marché puisque le droit d’auteur permet à son titulaire d’interdire (entre autres choses) toute reproduction, telle quelle ou dérivée, de l’œuvre « protégée ».

Mais notre amateur peut au contraire préférer se tenir à un rôle qui le distingue de l’auteur « installé » : ainsi en est-il du photographe ou du cinéaste amateurs qui ont été évoqués aujourd’hui.

Mais alors deux phénomènes opposés – ou du moins apparemment opposés – peuvent être identifiés, le concernant.

Le premier est de l’ordre du risque si l’amateur choisit de ne revendiquer aucun droit. Le risque est alors pour lui de se voir dépossédé, de voir son œuvre non pas ouverte à tous mais récupérée par tel ou tel. L’« appropriation », la « reprise » par un photographe (pro) de photographies d’amateurs qu’il livre brutes, simplement recontextualisées, ou au contraire retravaillées (peu importe) sont un parfait exemple de ce cas de figure. Juridiquement, la pratique est tout aussi condamnable que celle qui consiste à procéder de même avec une œuvre notoire sans l’accord de l’auteur de celle-ci. Simplement l’amateur se désintéressera normalement du traitement dont il est victime. Peut-être en sera-t-il même flatté. Ainsi, dans la « vraie vie », le droit ne sera pas sollicité. Et pourtant il y a là plus qu’un jeu intellectuel. La création est bel et bien saisie par la sphère marchande si, dans l’exemple donné, le photographe professionnel commercialise ses propres œuvres tributaires, entre autres sans doute, de celles de notre amateur. Dans la « vraie vie » toujours, l’amateur est purement ignoré.

L’autre phénomène est différent : l’amateur n’est pas ignoré mais c’est la volonté qui peut être la sienne qui peut l’être alors. Je songe aux formules initialement dites de « copyleft » pour rendre un logiciel « libre » mais aujourd’hui généralisées de type Creative Commons ou Art libre, qui font que le droit d’auteur n’est pas utilisé pour interdire mais pour « libérer », créant ainsi non sans paradoxe une sorte de « liberté contrainte ». Précision pour ceux qui ne sont pas familiers avec ces formules : un auteur choisira de mettre en ligne sur le net une œuvre en permettant à un tiers qui le souhaite de la réutiliser et éventuellement de la modifier à la condition que, si celui-ci décide de mettre en ligne sa propre œuvre élaborée à partir de l’œuvre première, il impose cette règle à celui qui, à son tour, voudrait se saisir de l’œuvre seconde mise en ligne, la chaîne ayant vocation à se poursuivre à l’infini. A la vérité, ces figures peuvent être également utilisées par des professionnels mais elles seront certainement privilégiées par les amateurs (du moins ceux qui manifestent un esprit libéral sans pour autant tout ignorer qu’ils ont des droits).

Le malheur est que, si ces formules doivent à mon sens recevoir un plein assentiment comme répondant à une nouvelle pratique sociale tout à fait légitime, certains jugent qu’elles entrent en conflit avec le schéma de référence du droit français qui met au premier plan un droit moral que l’auteur lui-même ne peut abdiquer par anticipation. En permettant à des tiers de modifier son œuvre l’auteur renoncerait ainsi indûment, puisque par avance, au droit qui est le sien d’imposer le respect de son œuvre. Mais voilà, pour moi, qui est la claire manifestation d’une vision atemporelle de l’auteur présentée comme un absolu. A admettre que, dans une certaine représentation de celui-ci, il soit fondé à toujours pouvoir s’opposer à toute modification de son œuvre, pourquoi ne pas admettre que la liberté reconnue à l’auteur puisse précisément le conduire, tout à l’opposé, à accepter, fût-ce par avance, que son œuvre puisse faire l’objet de modifications?

Des dangers d’un modèle présenté comme le modèle par excellence…

L’amateur plongé dans le processus créatif

Les choses sont plus complexes si l’amateur vient s’insérer dans le processus créatif atypique, ou, plus justement, qui était encore ignoré il y a quelques décennies, concrètement

– soit en s’insérant dans une chaîne qui n’est plus organisée comme dans le passé d’un « producteur » à un « consommateur », n’étant plus alors nécessairement cet amateur confiné en bout de chaîne, mais au contraire pouvant à son tour créer et recréer (j’ai moi-même écrit sur « la fin de l’end user »);

– soit en s’insérant dans une nébuleuse, c’est-à-dire dans un processus créatif qui s’abreuve à plusieurs sources.

Il s’agit d’envisager créations transformatives et créations collaboratives.

Dans l’un et l’autre cas, notre amateur participe au processus créatif mais n’en est pas maître

Pour ce qui est des créations transformatives, c’est-à-dire celles qui partent d’une œuvre préexistante pour la transformer, il faut évidemment préciser, dans la mesure où une création est toujours une recréation, que la question se pose quand l’œuvre transformée est protégée (n’est donc pas librement utilisable), et protégée par le droit d’auteur pour rester sur la problématique la plus commune. Le droit des brevets n’ignore pas le phénomène de la création dépendante mais l’aborder nous amènerait dans des développements très techniques, de faible intérêt ici.

Dans le champ du droit d’auteur, c’est là toute la problématique de l’User Generated Content (UGC) : de la mise en ligne de films amateurs sur YouTube sonorisés par des musiques sous droit d’auteur aux remix, en passant par mash up et formules de même esprit. Les Fair use américain et Fair dealing canadien devraient permettre de telles pratiques, le Canada a même adopté une disposition particulière les visant^[2]. Mais, si la question est aujourd’hui beaucoup agitée en France, il n’est pas certain que la dogmatique qui règne dans les milieux du droit d’auteur français autorise beaucoup de souplesse. L’idée qui, un temps, avait été caressée au niveau européen de mettre en place une exception permettant de telles créations dérivées a, semble-t-il, été enterrée (du moins pour l’instant).

On n’en signalera qu’avec plus d’intérêt un arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 mai 2015. Un peintre avait repris dans ses toiles trois photographies tirées d’une revue qu’il déclarait être le symbole même « de la publicité et de la surconsommation ». Comme il fallait s’y attendre, il fit l’objet d’une poursuite de la part du photographe qui fit valoir en défense l’argument de la liberté de création mais cet argument n’est jamais entendu par les tribunaux pour qui celle-ci ne peut justifier une violation des droits d’auteur d’un tiers. Le peintre fut donc condamné mais, l’arrêt de condamnation ayant été porté devant la Cour de cassation, contre toute attente, celle-ci le cassa en jugeant que la cour d’appel, en se déterminant comme elle l’avait fait « sans expliquer de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait, [avait] privé sa décision de base légale ». L’arrêt fut en général mal accueilli, je suis un des rares à le défendre, mais il remet la France dans le « concert européen » car ce qu’on appelle la balance des intérêts, l’idée selon laquelle une pesée des intérêts en présence doit être faite, est acquise dans bien des pays européens (et au-delà).

Peut-être les lignes bougent-elles.

Il est nécessaire qu’il en soit ainsi encore avec les créations collaboratives dont Internet a permis le développement dans des proportions extraordinaires (chacun peut apporter sa pierre à l’édifice) mais sans qu’elle se réduisent à ce contexte.

Si du « pur » savoir est en cause, le droit de la propriété intellectuelle n’est pas en tant que tel concerné. La question sera essentiellement de savoir à qui peut être attribuée la paternité de telle découverte, de telle idée, qui pourra être mentionné. Même à supposer une logique du désintéressement, il serait bon que cela soit réglé en amont par des stipulations contractuelles : participer à telle recherche, et de telle ou telle manière, implique ceci ou cela.

Si est en cause un savoir appliqué, un savoir technique si l’on préfère, susceptible donc d’être breveté, même s’il existe alors un cadre légal, le mieux serait encore de régler les relations entre intervenants, amateurs ou professionnels, par contrat. Il faut d’ailleurs signaler que des schémas d’« open innovation » se mettent en place, correspondant à la situation d’entreprises qui vont chercher l’innovation ailleurs dans l’espoir d’enrichir leurs propres recherches. Là encore le contrat est l’instrument idéal. Il faut cependant en signaler le danger s’il est passé entre un amateur naïf et ignorant du droit et un partenaire qui aura conçu ledit contrat à son entier profit.

S’agissant enfin d’œuvres au sens du droit (de la photographie au film amateur en passant par un objet utilitaire), la création à plusieurs, amateurs ou non, est normalement envisagée par les divers systèmes juridiques. En droit français, on connaît l’œuvre de collaboration et l’œuvre collective (les deux appellations ayant une signification juridique, distincte de celle qu’on pourrait leur donner suivant le langage courant). La première suppose des auteurs qui collaborent sur un pied d’égalité (formellement au moins), c’est-à-dire échangent sur le devenir de l’œuvre qui sortira « dessinée » de ces échanges, et peuvent œuvrer dans des genres différents comme un scénariste et un dessinateur de bandes dessinées. La seconde suppose un « chef d’orchestre » qui prend l’initiative de l’œuvre, la dirige et la publie et reçoit en conséquence les droits d’auteur même s’il n’est pas qualifié d’auteur; ce sera par exemple la société qui édite un journal car dans ce cas particulier les droits d’auteur peuvent exceptionnellement revenir à une personne morale. Mais dans ce cadre légal ne rentre pas le schéma de l’œuvre réalisée, touche à touche, par une multitude de contributeurs, intervenants en ligne sans chef d’orchestre, reprenant la création offerte en ligne comme on reprendra la leur. Wikipédia n’est, au sens du droit français, ni une œuvre de collaboration ni une œuvre collective.

Conclusion

De tout cela, finalement il ressort bien que, pour le droit de la propriété intellectuelle, il n’y a pas de discrimination entre professionnels et amateurs qui seraient « essentialisés ». Les difficultés qu’amateurs ou professionnels peuvent rencontrer tiennent davantage au fait que ce droit est loin d’être adapté à des modes de création d’un nouveau type qui n’existaient pas quand les règles légales ont été posées. Si l’amateur occupe une place singulière dans ces nouvelles voies de création, il n’est donc pas étonnant que ce sentiment d’inadaptation soit particulièrement prégnant.

Encore faut-il comprendre que, chaque pays ayant ses règles, il est des systèmes nationaux plus conservateurs que d’autres – ce qui, s’agissant du droit d’auteur, est clairement le cas de la France.

Si le droit a une fonction de régulation sociale, s’il ne peut fonctionner en vase clos, le défi est donc de le penser sur les modèles qui sont ceux de notre temps, en faisant les choix qu’implique sa nature politique. L’amateur – comme le non amateur – trouvera (peut-être…) sa juste place dans l’édifice ainsi repensé.