5 Conclusion. Passer de l’état de l’art aux données de terrains

Complémentarité des fondements de la juridicité

Le tableau ci-dessous résume les apports de la démarche proposée une fois qu’on a rétabli l’ordre « naturel » ou pragmatique d’ajustement des situations et des procédés ou procédures, partant des actes posés dans le Faire, puis passant à leurs cristallisations orales ou à leurs formalisations écrites lors de la rédaction de la loi.

On peut en tirer deux enseignements.

1) Cette séquence normative peut être plus ou moins développée, détaillée et justifiée^[1]; elle n’est qu’une parmi une multitude d’autres séquences qui seront, ou non, mobilisées selon le contexte de nos pratiques et le type d’autorité qui se prononcera sur sa pertinence et ses conséquences dans la vie sociale. L’image de notre système neuronal pourrait sans doute être utilisée pour illustrer ce pluralisme des potentialités normatives.

Il importe surtout de prendre conscience de l’implantation de la production juridique, formalisée par le discours et par l’écrit, dans ce « continent perdu des pratiques » et de sa logique propre, ainsi que, secondairement, des spécificités qu’induisent les formalismes de l’oralité et de l’écriture — tout ce qu’expérimente, au jour le jour, un magistrat ou une magistrate de l’ordre judiciaire. Il ou elle doit peser les faits, dire le droit et écrire un jugement en se souciant d’équilibrer les diverses contraintes de la juridicité. La tâche est ici grande pour tou-te-s les pédagogues soucieux d’une formation juridique et judiciaire pragmatique et réaliste, ce qui nous ramène aux observations de Roderick Macdonald en introduction. D’une part, « seules les normes implicites et inférentielles sont réellement normatives », dit-il. D’autre part on court le risque, chemin faisant et par incidence des procédures judiciaires, d’en perdre la pertinence : « à ce moment-là, on n’a plus tendance à reconnaître les normes inférentielles et implicites comme normes, mais plutôt de les redéfinir, soit comme des antécédents de décisions judiciaires, soit comme de simples éléments d’interprétation de textes formulés et explicites » (MacDonald, 1986 : 57).

 2) Ce tableau 7 nous met face à des types idéaux qui, dans la réalité des pratiques institutionnelles contemporaines, vont pouvoir se combiner de manière plus ou moins cohérente ou pragmatique. En 2007, j’avais montré, à propos de la conception française du procès (Le Roy, 2007c), qu’on pouvait distinguer entre, d’une part, le mode classique du procès fondé sur la punition et un ordonnancement imposé et, d’autre part, une expérience plus récente d’un mode négocié de prise en charge des différends observé avec la justice de cabinet des juridictions pour mineurs ou les tribunaux paritaires. La médiation apparaissait alors comme un mode original dont il fallait préserver l’authenticité. Depuis, les pratiques ont évolué et les magistrat-e-s ont renforcé leur emprise sur la médiation judiciaire, de même que les médiateurs et médiatrices, en se professionnalisant, se sont institutionnalisé-e-s en se rapprochant du modèle judiciaire. J’ai donc proposé aux magistrat-e-s du Groupement européen des magistrats en médiation (GEMME), réuni-e-s à Bordeaux en juillet 2018, d’examiner la possibilité d’une nouvelle réponse associant médiation et judiciarisation^[2].

Le passage par des expérimentations sur le terrain est en effet la principale condition pour trouver des solutions adaptées aux enjeux normatifs du XXI^e siècle.

Prévalence des données de terrain sur les constructions théoriques dans l’identification puis l’évaluation des communs

Dans un monde complexe, marqué par une entrée de nos sociétés en transmodernité, nous sommes appelés à expérimenter la présence conjointe de la pré-modernité et de la modernité dans le cadre d’enjeux post-modernes, ouvrant au libre choix et au pluralisme normatif. Dans le cas présent, la pré-modernité est représentée par les primo-communs, la modernité par le droit positif et les enjeux post-modernes par les crises des modèles de société et l’exigence de développement durable pour répondre aux aléas climatiques. Ces trois séries de variables se rencontrent autour d’un nouveau problème à régler à l’échelle mondiale : les néo-communs. C’est à ce problème, que l’on peut qualifier d’explosif à terme, que je consacre la deuxième partie du livre.